究竟谁动了谁的奶酪 加多宝与广药之争案评析

应当结合激励理论和财产权劳动理论来确定知名商品特有包装、装潢的归属；知名商品的判断除了应当考虑商品销售地域、销售时间、销售量、销售对象、广告持续时间、程度和地域范围等因素外，还应当考虑商品所使用的原材料、本身包含的成分、商品包装装潢、生产厂家等因素；

商标权许可使用合同终止后，原商标权许可人和被许可使用人都负有防止混淆的义务；合同未明确约定财产权益的归属时，应当按照民法中的公平原则确定其归属。

关键词：财产权劳动理论  知名商品特有包装、装潢 不正当竞争 公平原则

一、“掀起你的盖头来”——事实真相

被誉为“中国商标第一案”的加多宝与广药之争，已引起社会各界广泛关注，知识产权学界对此更是倾注了极大热情，以各种形式召开了各种研讨会。王老吉商标许可使用合同被仲裁裁定无效后，围绕着王老吉凉茶红罐包装、装潢是否也应当同商标“王老吉”一道回归广药集团，加多宝与广药集团同时生产销售风格极为相近的红罐凉茶，究竟谁在进行不正当竞争等重大问题，学者们见仁见智，提出了各种观点和想法。本文认为，要想正确解决问题，首先得弄清加多宝与广药之争中各种事实的真相。

1990年，王老吉第五代传人、在香港执掌王老吉国际有限公司的王健仪小姐与陈鸿道经过协商达成合作协议，王老吉国际有限公司授权鸿道集团使用王老吉凉茶的秘方和商标生产饮料。陈鸿道首先设计了方形大红色纸盒包装，1992年开始在东莞生产并在我国大陆地区销售清凉茶。1995年，陈鸿道又设计了金属易拉罐王老吉凉茶包装、装潢，采用红色为底色，主视图中心是突出、引人注目的三个黄色装饰文字“王老吉”楷书大字，“王老吉”两边各有两列小号宋体黑色文字，分别是“凉茶始祖王老吉，创于清道光年，已逾百余年历史”和“王老吉依据祖传秘方，采用上等草本材料配制，老少皆宜，诸君惠顾，请认商标”，罐体上部有条深褐色的装饰线，该装饰线上由英文“herbaltea”和“王老吉”楷书小字相间围绕，罐体下部有一粗一细两条装饰线：后视图与主视图基本相同；左视图是中文和英文的配料表以及防伪条形码；右视图为“王老吉”商标等属于按照国家标准必须标注的内容。陈鸿道将该包装、装潢设计在香港进行了注册登记，在我国大陆地区申请了外观设计专利并于1997年6月14日获得授权，专利权人为陈鸿道个人。1998年10月18日，陈鸿道将该专利许可给加多宝公司独占实施，用于包装销售王老吉凉茶。从1998年至2011年上半年，加多宝集团为生产和销售红罐王老吉凉茶，投入广告、促销费用共计62．3亿元人民币。加多宝巨额广告和促销投入在使“王老吉”商标价值不断攀升的同时，也使其红罐包装、装潢深入广大消费者心中，成为其经营祖传王老吉凉茶的显著商业标记。在此过程中，广药集团从未经营过红罐包装、装潢凉茶，也从未对红罐包装、装潢及其凉茶进行过任何广告、促销投入。

1995年3月28日，香港鸿道集团与广州羊城药业股份公司王老吉食品饮料分公司(以下简称王老吉分公司)签订第一份商标许可合同。王老吉分公司许可鸿道集团从即日起到2003年1月期间使用王老吉商标，用于在我国大陆地区生产经营红色纸盒包装清凉茶，王老吉分公司保留在图案和颜色不同的凉茶纸盒包装上使用王老吉商标，同时约定双方不得使用对方的任何包装、装潢。1997年2月13日，双方重新签订许可协议，王老吉分公司许可鸿道集团及其投资企业独家使用王老吉商标生产红罐凉茶。1997年8月28日，王老吉分公司将王老吉商标转让给广药集团。2阗0年5月2日，广药集团与鸿道集团签订许可协议，合同期限变更为2000年5月2日至2010年5月2日。2002年11月27日，双方签订补充协议，协议有效期延至2020年。在广药与鸿道集团签订的许可协议中，除了增加许可使用费外，其他内容沿用王老吉分公司与鸿道集团签订的协议内容。2012年5月，中国国际经济贸易仲裁委员会裁决广药与鸿道集团2002年11月27日签订的补充协议无效。鸿道集团自此无法再继续在我国大陆地区使用王老吉商标。

但是，鸿道集团生产的红罐王老吉凉茶配方一直属于香港王老吉国际有限公司的商业秘密，鸿道集团获得授权使用。鸿道集团投资设立的加多宝公司不能再继续使用王老吉商标后，加多宝公司生产的红罐凉茶仍然使用原来的配方。加多宝现在生产的红罐凉茶依然是原来被冠名为“王老吉”的凉茶。由于配方不同，因此广药现在生产销售的红罐凉茶已经不再是原来的“王老吉”凉茶。

鉴于广药集团提起2002年11月27日签订的商标许可补充协议无效仲裁纠纷，加多宝公司开始改用加多宝商标生产销售红罐凉茶，除了商标改变以外，配方没有改变，包装装潢也基本未变，并且被消费者普遍接受。2012年5月仲裁裁决后，广药集团于2012年6月3日在八达岭举行红罐王老吉凉茶新装上市庆典，公开销售其生产的红罐王老吉凉茶，其产品包装装潢与加多宝生产的红罐凉茶非常近似，广药集团同时派发了新闻稿《新装红罐王老吉震撼亮相长城，五年实现300亿销售》，并且特别强调了红罐新装。2012年7月，加多宝与广药分别在北京和广州法院向对方提起诉讼，案由基本相同，均诉对方“擅自使用知名商品特有包装、装潢”，两地法院已经分别立案。