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广告语:短句中的法律复杂性(二)

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(二)高度提炼性表达与思想的关系

各国著作权的立法例,通常采取思想/表达二分法,著作权的保护及于表达,而不延及至思想本身。关于思想与表达的界分,一直是著作权法的永恒话题,学界和实务界进行了大量有益的探索。本文认为,思想更倾向于是关于“命题(propos““onal)”的知识,侧重于认知性(episteme),表现为关于社会与自然现象的分类、编目、规律、原理和自然法则。表达更倾向于是一种细节性知识,具有很强的技艺性(techne),表现为通过语言编码对思想进行“具体化”。

然而,现实生活中,思想/表达的边界并非立法者所预期的那样泾渭分明、界限清晰,两者的融汇和混合是一种常态:一方面,作品独创性的表达,以彰显必备的思想要素为依归,缺乏思想内容的表达无所谓作品,例如,我国最高人民法院就认为,“本身并不表达思想的答题卡不构成著作权法意义上的作品”;另一方面,思想绝非是停留于大脑中的思维过程,其本身也需要借助表达来显现,离开了必要的语词资源,思想就不能清晰地被表述和认知。

当思想本身也要借助于“表达”来表达时,由此产生了一个问题:何种“表达”构成思想本身?何种表达又足以认做为超越思想的一种表达形式?通常认为,作品的演绎越具象化,就越需要特定的细节性知识去填充,作品个性化亦或说特异性就会更为明显地凸显出来,作为表达的独创性也就越容易测度。相反,技术化的情景知识越被简化,抽象和提炼的程度就越高,作品就会越远离其个性化的表达,更加接近思想和原理本身。从文字作品构成的单元来看,最小的单元是字,然后依次是词、词组、短句、段落,片段、章节,一般认为,越是接近作品的“最少单元”,越具有落入思想范畴的可能性,越不具有可版权性的特征。为此,美国版权局即规定:“单字或短语,如名称、标题和标语”不能进行版权登记。在美国著名的Nicolsv.UniversalpicturesCorps.一案中,法官曾非常精辟地指出:“任何作品,特别是剧本,其情节删节得越多,故事就越精炼,也许最后只剩下剧情的最简要的陈述,有时,可能只有书名了;但是,经过一系列的提炼,当提取到某种程度时,作品就不再受保护了,因为,否则剧本就会阻止他人使用它的‘思想’。”

但是,这绝不意味着高度提炼性短语就必然属于思想的范畴,更不能草率得出结论认为:字、词、短句不能作为作品的一种体裁和表现形式。从目前各国的立法来看,鲜有将其规定在不可版权化的条款之中的。原因在于,就某些特定类型的表达形态而言,尤其是广告短语和作品标题,语词的高度提炼、筛选和精粹化表达,是一种语言浓缩性的艺术,智力所及,表达具有无限可能性,思想与表达之间并不具有“合并”的唯一性。只要高度提炼的语言表达能与语言本身的通常思想含义相互区隔,就有保护的必要性。原因在于,知识产权本质是保护人们的劳动创造性成果,著作权法中的思想/表达二分法,很大程度上是一个权利保护上的技术性安排。一般认为,著作权维系的前提是,受保护的客体必须具有可以观察、度量和维护的确定性特征。将受保护的客体从思想转向表达,作者的劳动被表现为那些表达在纸上、可被观看和理解的文字,这一事实就为识别该财产提供了标记和界限,使文学财产得以占有和占用,得以被确认和区别,获得了成为财产的必要特征。”为此,不能为了权利的技术性安排掩盖权利维护的本质性追求。

以加多宝公司的广告语“怕上火,喝王老吉”为例,其间凝聚了创造性劳动或许是不争的事实”。一种有可能的质疑是:该广告语是对凉茶功能、原理的高度提炼性表述,表达方式具有有限性或者唯一性,应该归为思想的范畴。这一质疑是不能成立的。“凉茶”在广东已有170多年的历史,广州市著名的凉茶产品就有“王老吉”、“二十四味”、“宝芝林”、“黄振龙”等,凉茶的功能表述各不相同,“祛火”、“清热解毒”、“去湿”、“防热气”是通常的原理性描述方式。不同企业对凉茶功能的表达并不具有唯一性,比如广药集团在其盒装王老吉产品的广告语是:“秋冬防肺燥,春夏去暑湿”。在加多宝公司之前,没有任何企业将凉茶与预防上火联系在一起。2002年,加多宝公司通过大量市场调研,采用“怕上火,喝王老吉”广告语,这是“王老吉”产品创办170多年来的第一次。将传统的清暑解渴、祛火去湿、清热解毒等传统功能性表述,代之以更能为现代都市人接受的不“上火”,生动、形象。一个“怕”字,体现了现代都市人面临的种种困扰:气候环境恶化,熬夜,吃煎炸、香辣美食,通宵达旦看足球:一个“喝”,表达了一种对消费者毫不犹豫的宣示、号召和选择。凉茶产品在很长一段时间都只是南方区域性产品,就大多数中国人来说,凉茶与上火之间没有任何牵涉性,直到加多宝公司的广告语及相关促销活动之后,凉茶才风靡全国。在很大意义上,“怕上火,喝王老吉”,这一广告语并非描述了凉茶的固有原理,而是通过非常生动的语言向社会表达了一种非常独特的消费方式。其独特的创造性体现在:产品定位和广告诉求发现,传统文化的深度挖掘,叙事技巧和表意方式的把握,词汇的拣选、组合及排列。从这一意义上,该广告语既传递了深邃的商业思想,而又不拘泥于思想本身,表达与思想相互区隔、界限清晰的。

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