张今(法学博士,教授,博士生导师。中国政法大学民商法学员知识产权法研究所研究员,中国法学会知识产权研究会理事,北京仲裁委员会仲裁员)
观点:红罐商品特有的包装,它属于设计者和最先使用者。其他人使用是构成侵权的。广药广告和广告片宣传材料都模仿了加多宝的设计,构成侵权。
装潢权在很多法律里并没有明确表述。红罐商品是因为红色和文字的使用形成了自己的特色,当时是由加多宝申请的外观专利,合同到期以后,继续使用,虽然不享有权利了,但仍然是产品的装潢。这个产品是知名产品,都可以通过《反不正当竞争法》来进行维权。商业标识注册时就有一些障碍,包括颜色、广告语,但是都属于商业标识类,都是只是产品的。我们在购买这种产品的时候,有时对装潢的认知,比其他要强。比如红罐商品,一眼就看到,便于辨认。知名商品特有的包装、装潢,即使在注册为商标有障碍的话,在某些情况下,还可以是一个未注册商标。未注册商标如果是有名气的,公众知晓的,可以作为驰名商标来保护。不能否认这是红罐商品特有的包装,它属于设计者和最先使用者。其他人使用是构成侵权的。
广药广告和广告片宣传材料都模仿了加多宝的设计,当然构成侵权。作为当初许可人许可他人使用,即使合同终止了,但是他人在使用商标的过程当中,设计和实际使用的东西,它并不属于广药,而属于加多宝。所以广药模仿使用构成侵权。